陈奕山与寇小涛、方柱、郭丽华、广州市蓝沙湾物业管理有限公司租赁合同纠纷2017民终1077二审民事裁定书
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终1077号
当事人信息
上诉人（原审原告）：陈奕山，住广州市海珠区。
委托代理人：梁莉，广东海印律师事务所律师。
委托代理人：王亚平，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：寇小涛，住广州市天河区。
委托代理人：熊涛，广东定海针律师事务所律师。
原审第三人：郭丽华，住广州市南沙区。
委托代理人：罗建宁，住青海省西宁市城中区。
原审第三人：方柱，住河南省唐河县。
原审第三人：广州市蓝沙湾物业管理有限公司，住所地广州市南沙区。
法定代表人：徐进。
审理经过
上诉人陈奕山因与被上诉人寇小涛及原审第三人郭丽华、方柱、广州市蓝沙湾物业管理有限公司（以下简称蓝沙湾公司）租赁合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2016）粤0115民初1798号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
诉称/辩称
陈奕山上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判寇小涛立即将涉案商铺合计面积1314平方米交还给陈奕山；2.寇小涛向某山支付从2015年4月1日至2016年3月31日拖欠的租金502632元及滞纳金30157.92元（按中国人民银行同期贷款基准利率上浮30%计算，自2015年5月1日起计至付清全部欠租之日止，暂计至2016年3月31日）；3.陈奕山没收寇小涛支付的履约保证金人民币100000元；4.本案一、二审诉讼费由寇小涛承担。事实与理由：（一）陈奕山与寇小涛2013年3月7日签订的《商场商铺租赁合同》依然有效，应予以履行。1、该《商场商铺租赁合同》是双方真实意思的表示，双方并未以其明确的意思表示修改该合同。且寇小涛在一审的庭审中（第一次庭审笔录第12页）明确表示双方并未解除该租赁合同，也不同意解除；也就是说寇小涛也认为该租赁合同是生效的。此外，在该租赁合同存续期间也并没有出现合同失效的情形。2、双方在2013年4月10日签订的《蝴蝶洲商铺合作协议》并未修改《商场商铺租赁合同》，双方在《蝴蝶洲商铺合作协议》中也并没有约定《商场商铺租赁合同》终止或失效。且本案中也没有其他证据证明该《商场商铺租赁合同》被变更或解除而失效。3、一审判决“解除原告陈奕山与被告寇小涛于2013年3月7日签订的《商场商铺租赁合同》”，表明一审法院认可《商场商铺租赁合同》合法有效，其有效期为2013年3月7日至陈奕山与郭丽华签订《合同解除协议书》。一审判决并没有认为之后签订的《蝴蝶洲商铺合作协议》取代了《商场商铺租赁合同》。综上，陈奕山与寇小涛签订的《商场商铺租赁合同》合法有效，双方应按该合同履行，寇小涛拒不向某山交租的行为违反双方合同约定，应承担相应的责任。（二）涉案商铺的实际使用人和管理人为寇小涛，寇小涛应支付使用涉案商铺的租金等费用。1、寇小涛开设的个体工商户“广州市南沙区南沙光耀湾灯饰经营部”，注册日期为2014年2月11日，其登记的营业场所为广州市南沙区南沙街进港大道xxx号101号24号铺，即涉案商铺所在地，也一直在营业，其经营管理人一直是寇小涛。2、2016年4月26日拍摄的涉案场地的视频光盘，显示其开设的广州市南沙区南沙光耀湾灯饰经营部正在经营使用。3、关于广州市南沙区南沙光耀湾灯饰经营部的使用面积，寇小涛在一审中承认了（一审第一次庭审笔录第11页倒数第5行）其实际使用了寇小涛与陈奕山签订的租赁合同中约定的一层365平方米的范围；陈奕山于2016年4月26日拍摄的涉案场地的视频光盘资料（一审提交的补充证据）也显示寇小涛经营的广州市南沙区南沙光耀湾灯饰经营部使用了二楼958平方米的场地。寇小涛承租涉案商铺1314平方米是没有争议的，寇小涛作为承租者实际使用了该场地，应向某山履行交付租金的义务。事实上，寇小涛从未向某山交租，也没有向蓝沙湾公司交租。寇小涛实际使用涉案商铺，却不支付任何费用，明显不符常理。（三）蓝沙湾公司按照陈奕山与郭丽华签订的《蝴蝶谷租赁合同》的约定向郭丽华缴纳每月165330元的租金，而非寇小涛（一审判决第8页倒数第5行的法院查明）。1、寇小涛在其一审提交的证据8中，认可了每月165330元的租金是蓝沙湾公司缴纳的。该证据8的具体内容为“蓝沙湾物业付租金给郭丽华收据，证明对象：证明南沙区进港大道318、320号蝴蝶洲所有商铺的租金一直是广州市南沙湾物业管理有限公司交纳给郭丽华。”2、该笔租金是从蓝沙湾公司的账户转出（详见陈奕山二审提交的证据1），而非寇小涛账户。3、郭丽华承认每月165330元租金的交租主体是蓝沙湾公司。（一审第二次开庭笔录第16页）。而蓝沙湾公司所缴纳的租金中，因陈奕山与寇小涛在该公司中各占了一半的股份，也就是说这个钱是双方投资经营所得，其中有一半是陈奕山的财产，故陈奕山也是缴纳了一半租金的，而并非没有缴纳租金。至于蓝沙湾公司的经营盈利情况是另一个法律关系，本案不需讨论。（四）《蝴蝶洲商铺合作协议》中双方的合作范围是除了出租给寇小涛1314平方米之外的5574.75平方米。1、陈奕山与郭丽华签订的《蝴蝶谷租赁合同》约定的免租期为2013年3月1日至2014年5月31日，且可以转租；陈奕山与寇小涛签订的《商场商铺租赁合同》约定的免租期为2013年3月9日至2013年10月8日，租金为每月41886元（前三年租金）；对比上述两份合同可知，就该1314平方米的商铺，2014年5月31日前陈奕山可以获得的租金收益为接近9个月的租金，36万多的收益。按常理推断，陈奕山已经将1314平方米的场地出租，且可以获得如此丰厚的收益，没有任何理由放弃该确定的、可以获得的利益。2、陈奕山在与寇小涛签订《蝴蝶洲商铺合作协议》时，明显拥有更多的有利条件，陈奕山为什么选择寇小涛为合作伙伴，愿意成立公司两人各一半股份。两人最初合作时，双方拥有的基础条件是不一致的，陈奕山没有任何理由放弃该1314平方米的租金，而直接将6888.75平方米的土地使用权资源免费拿出与寇小涛合作。3、虽然双方在《蝴蝶洲商铺合作协议》中并没有约定合作的场地面积，但是从双方合作之初的实际情况和本案的实际情况来看，显然合作场地面积不包括该1314平方米的场地。如果合作协议的场地面积包括这1314平方米的场地，那么寇小涛就应该向蓝沙湾公司缴纳租金，但是寇小涛并没有缴纳。故，陈奕山与寇小涛合作协议约定的场地范围明显是剩余的5574.75平方米。综上，一审法院忽视了陈奕山与寇小涛签订的《商场商铺租赁合同》合法有效且应依法履行的事实；没有查明该165330元的实际交租人并非寇小涛的事实；没有查明《蝴蝶洲商铺合作协议》约定的合作范围。